随着2014年第四季度P2P行业新一轮倒闭潮的来临，越来越多的平台因自融问题而倒闭。在办理此类案件中，司法机关经常在刑法罪名的适用中出现分歧，并主要集中在非法吸收公共存款和集资诈骗罪两个罪名。本文结合有关案例，对自融行为进行深入剖析，并对自融行为的法律定性问题提出意见。
简要案情：
吕某于2014年5月份出资注册成立上海市某投资管理有限公司，在2014年6月19日创建"发展创投"网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，宣称投资的项目主要是企业经营借款、应收款、信用贷款等。公司以提供资金中介服务为名，对投资人承诺3%至4%月息的回报，同时由吕某担任法定代表人的上海市某担保公司提供还款担保。截止2014年12月31日，该投资平台共吸收投资人资金6.5亿元，已兑付4.8亿元。另查明，吕某自2014年6月至2014年12月间陆续虚构了34个借款人（发标人），并利用上述虚假身份大量发布假标，将吸收来的人民币9000万元投资到上海市某地产有限公司，该款现已被公安机关冻结，吕某等人被公安机关刑事拘留。
该案中，吕某向社会公众推广其P2P信贷业务，对投资人承诺3%到4%的月息回报，并以其名下担保公司为投资人提供担保，以虚构借款人、借款标的的方式通过"发展创投"平台向社会吸收公共存款9000万元并投资某地产公司的行为是典型的自融行为。
一、关于自融行为的探讨
自融，即平台实际控制人或关联人通过网络平台向社会公众募集资金，或用于自身企业的发展，或为自己所用投资其他社会项目。2015年12月28日，自融行为作为《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法（征求意见稿）》中"十二条禁止行为"的首条行为被列出，可见自融行为对P2P行业负面影响之大。
近来，P2P行业因自融行为而引发的平台跑路事件已不绝于耳。2014年10月9日，如皋市人民法院对优易网集资诈骗案做出一审判决，该平台虚构借款标的，挪用投资人资金进行股票、期货投资，最终亏损。
2014年7月15日，深圳市罗湖区人民法院对东方创投非法吸收公共存款一案做出判决 ，其法人邓某因非法吸收公共存款罪判处有期徒刑三年并处罚金30万元，运营总监李某某因非法吸收公共存款罪判处有期徒刑两年并处罚金5万元，该平台在运营过程中因坏账太多，为降低风险而转向自融。
2015年4月23日，安徽省铜陵市铜官山区人民法院作出一审判决 ，铜都贷法人陈玉根因非法吸收公共存款判处有期徒刑9年并处罚金30万元人民币，该平台在出现大额坏账后为偿还投资人本金和利息而挪用平台资金用于投资地产等行业。
2015年10月10日，深圳市中级人民法院以非法吸收公众存款罪对网赢天下案被告人伍水军等人作出宣判，经调查，网赢天下实为华润通公司的自融平台，且担保公司与平台的实际控制人同为一人。
2014年9月1日，孝感市孝南区人民法院作出一审判决，以非法吸收公共存款罪对自融型平台天力贷的被告人刘某武等人作出判决。
2013年9月初现贷网出现提现困难，原因是为其母公司（深圳市鸿鹏飞实业集团）的房地产项目融资，项目回款前难以给投资人提现。
通过上述案例可以看出，一些企业在经营之初还在从事正常的P2P业务，但由于资产端资产质量变差，坏账率激增等原因，通过平台吸收到的资金找不到优质借款人，平台为规避风险转为自融模式。其中，有的用于自身实体企业的扩大生产，有的用于投资房地产项目。平台认为，相比于借贷给不知情的陌生人，自融产生坏账的风险更低。进而，有一种观点认为，自融缘于企业融资渠道不畅、融资成本较高，自己开办"P2P借贷平台"可有效降低融资成本，如果企业正常运营，那么这部分借款应该更安全。然而，笔者对此不以为然，上述观点忽略了P2P应有的中立地位，并妄图为自融的刑事违法行为开脱罪名。
第一，自融平台违背了国家的监管意见，没有明确自身的信息中介的角色定位。
在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，监管机构对P2P的性质和职能做了明确的阐释。"网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。""个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。"
在《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法（征求意见稿）》中对P2P的功能属性做出明确提示，"网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务"。
信息中介是指利用市场信息的不对称性，依靠提供信息而收取服务费用的企业或者行业。P2P平台在注册资本、团队专业化程度等方面都相对薄弱，没有能力承担起信用中介的职能，在现有刑法框架内，只要是脱离了信息中介的属性，就有可能涉嫌非法经营、非法吸收公共存款、集资诈骗等刑事犯罪，因此，P2P只能从事信息中介服务。
在吕某非法集资案中，吕某利用平台以虚构借款标的方式套取资金的行为已经超出了信息中介的职能范畴，其为借款标的提供担保实为一种增信行为，其平台职能已演变为具有金融属性的信用中介，已经突破了现有的刑事司法防线。
通过已倒闭的自融型问题平台可以分析，自融平台的核心领导层一般不具备金融专业的知识背景、缺乏专门的风控团队，甚至一些平台的管理层竟只具备初中学历。这类架构简单的平台既不具备相应的从业资质又不具备开展借贷业务的能力，尤其在不具备专业的审贷机制的情况下，平台管理者很难驾驭此类经营模式，仅靠熟人关系而开展放贷业务，一旦发生流动性危机，极容易发生跑路事件，进而引发刑事犯罪。
第二，自融平台充当了中介和资产端借款人的双重角色，易引发道德风险和信用风险。
自融平台一旦扮演双重角色就很难对自融借款标的风险等级做出客观的评价引发信用风险，并有可能虚构借款的实际用途而引发道德风险。一些投资人认为，有实业背景的平台更可靠。其实并非如此，有实业企业做背景的平台自融风险更高。由于平台建立之初获取投资人资金是需要付出获客成本的，在运营过程中，当资产端需求量小于资金端供应量时，平台出于前期投入和客户粘性的考虑往往不会回绝投资人的资金，只能将盈余的投资者资金先吸收上来再寻找出路，而资金在平台账户停留期间平台又要向投资人支付利息，为了不使资金长期闲置，在资产端没有优质项目的情况下，平台容易发生自融行为，从而增加投资人风险。
第三，平台自融行为会增加流动性风险，进而引发庞氏骗局。
在吕某非法集资案中，吕某先是在平台虚构借款人和借款标的吸收资金，而后投资上海某地产有限公司。一般情况下，吕某投资的地产公司的回款周期必然要大于虚假标的的兑付期限。在投资人需进行到期兑付的时候，平台账户上并没有资金。为此，平台只能通过借新还旧的方式周转资金，再次发放数额更大的虚假标的，偿付上一轮到期的投资人，直到地产投资项目资金回笼后才能从根本上偿还投资人本息。但需要注意的是，该平台可能会发生投资地产项目的预期收益率与实际收益率不匹配的情况，该平台承诺投资人3%到4%的高月息回报的收益率可能高于地产项目的实际收益率，造成平台亏损。一旦亏损，平台为应对到付的标的，会继续借新还旧，进而引发新一轮庞氏骗局。
由此可见，平台的自融行为违背了国家的监管意见，易引发道德风险和信用风险。自融行为所带来的流动性风险的增加，有可能引发庞氏骗局并构成刑事犯罪。
二、关于吕某自融行为定性问题的探讨
对于吕某自融行为的定性问题，理论界和实践中存在着激烈的交锋。一种观点认为，吕某自融过程中有虚构借款人和借款标的行为，并在自身平台不具备担保能力的情况下，对投资人承诺保本付息，客观方面中有"虚构事实、隐瞒真相"的行为，是以欺骗的方式获取了投资人的资金，具有"非法占有"的主观故意，应认定为集资诈骗罪。
另一种观点认为，在该案中，吕某虽然虚构了借款人，虚构了投资标的，其行为具有欺骗性，但确实将募集到的资金用于投资项目，没有用于个人挥霍，通过吕某投资房产项目的行为可以看出，吕某的投资行为具有保证投资者收回本金并享有一定的收益主观意愿，吕某是希望通过稳健的投资行为而回报投资人的，因此，应当认定为非法吸收公共存款罪。
非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪的本质区别是看行为人是否具有"以非法占有为目的"。在司法实践中，在具备了认定非法吸收公共存款罪证据规格的基础上，证明行为人客观行为中表现出"非法占有为目的"的证据是否充足，成为行为人是否构成集资诈骗罪的关键，即非法吸收公共存款+非法占有的主观故意=集资诈骗。
具体来讲，若法院认为检方提供的证据不足以表明被告人具有"非法占有为目的"，则法院将以证据不足为由降格处理，以非法吸收公共存款罪定罪。按照两种观点的共识，我们首先对吕某非法吸收公共存款的行为进行探讨。我国明确对工商企业和金融行业实行分业经营、分业管理制度，即工商企业不得开展金融业务，金融机构不得开展工商业务，以防止风险传递、保障金融安全。国家对金融业的管控是非常严格的，除了须经监管部门批准并依法颁发金融业务经营许可证才能开展金融业务外，设立金融机构需要的门槛更高。
P2P平台作为信息中介本身不具备吸收公共存款的资格。该案中，吕某注册成立的上海市某投资管理有限公司并非金融机构，不具有公开向社会公众募集资金的能力，而该平台在自融过程中却具备了"吸存放贷"的金融职能。向社会公众推广其P2P信贷投资业务，对投资人承诺3%到4%月息的回报，并以自己名下的担保公司为网贷平台的交易标的提供担保；通过网贷平台在互联网上向不特定多数人吸收投资人存款的行为，同时具备了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"的四个要件，吕某的行为确已构成非法吸收公共存款罪。
对于吕某是否具有"非法占有"的主观故意，笔者认为，单纯的欺骗行为不能作为认定"非法占有"的客观依据，对于"非法占有"的认定应结合行为人的客观行为做出综合判断。吕某根据自己的投资经验选择了与自己投资专业水平匹配的地产投资项目，地产投资项目具有相对稳定的回报率但流动性稍差，即使在地产项目的实际收益率没有高于承诺投资人的回报率的情况下，吕某也能保证投资人本金不受损失。因此，吕某自融的投资事项没有表现出吕某占有投资人资金并使资金永久性排除于投资者之外的意思，不具有非法占有的主观故意。
三，通过吕某非法集资案与优易网集资诈骗罪的比较而引发的思考
虽同为自融行为，但判处罪名却相差悬殊，与吕某非法集资案不同的是，在优易网集资诈骗案中，缪某某将自融资金用于炒股炒期货，隐瞒了资金用途的高风险，其主观恶意性更强、社会危害性更大。
因非法吸收公共存款与集资诈骗的本质区别在于是否具备"非法占有为目的"的主观故意，也就是张明楷老师提出的对投资人资金是否具有"永久性排除的意思表示"。我们结合案例分析，故意犯罪是主观认识因素和意识因素的统一，在优易网集资诈骗案中，行为人缪某某在缺乏专业投资经验的情况下对自己投资股票期货行为的性质应该有明确的认识，缪某某应明知自己的投资行为会给广大投资人造成损失且这种危害结果发生的概率会因自己不具备专业投资能力而变大。缪某某在明知危害结果可能会发生的情况下而采取放任的态度，即没有明确表现出确实不希望甚至阻止这种行为的发生，而是有意纵容其发生。最终造成投资人损失这种危害结果的发生，其行为已经具备了间接故意的主观心态。
在司法实践中，对于"非法占有为目的"的认定常使用推定的方法，例如在认定贷款诈骗罪中可以结合以下事实进行推定行为人"非法占有为目的"，即"改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动，造成重大经济损失，致使贷款无法偿还的；未将贷款按用途使用而是挥霍致使贷款无法偿还的"。
一般情况下投资人进行投资常考量四个要素，即风险、收益、流动性和税负。风险与收益成正比，风险越高收益越高，投资过程中要坚持投资者风险承受能力与投资产品风险相匹配的原则。除专业投资者外，对于一般投资人而言，投资人会根据自己的风险承受能力选择适合的投资项目，不建议盲目投资高风险、高回报的投资项目或超过投资者自身风险承受力的项目。
P2P作为一种普惠金融，所面对的客户群体投资风险意识还很薄弱，国家一再强调要求P2P行业做好投资人的投资风险教育工作，防止其盲目投资。
优易网作为信息中介，应消除或降低投资人和投资标的的信息不对称性，根据投资者的投资意愿（风险承受力和预期收益率）匹配合适的投资标的，而非虚构事实、隐瞒资金用途，将高风险、低收益的投资标的兜售给投资人，使投资人拿着平台许诺的百分之十几的收益率而承担PE、VC的高投资风险，这显然是有悖于公理，有失公平的。
优易网在不具备不具备专业投资经验、不具备承担投资失败损失能力的情况下（简而言之，就是不具备投资高风险行业取得回报的能力），而用这种转嫁高风险、吸收投资人的资金炒股炒期货从中牟利获取利差的行为就可以推定为"非法占有为目的"。其行为就正如月收入1000元的工薪阶层恶意透支信用卡购买了超出自身的消费能力的10万元的某奢侈品挎包，不具备贷款偿还能力的企业虚构购销合同将银行贷款挪作他用或清还企业老总的个人债务，都应认定为"非法占有为目的"。当然，推定必须以客观事实为根据；应允许被告人提出相反证据以克服推定在特殊情况下的虚假性。
例如，甲是私营企业厂长，认为某个项目具有良好的发展前景，但一直不能取得贷款。甲便与某房屋装修公司联系，声称自己需要装修房屋，利用该装修公司为自己在银行办理装修贷款，而且使用了真实姓名。甲取得10万元后，全部用于企业项目，但由于经营不善，未能按合同归还本息。甲编造虚假贷款理由的事实，可以作为推定其具有非法占有为目的的根据。但是，甲提出的"因为不能正常取得贷款，向通过办理装修贷款的方式取得贷款发展企业，然后归还贷款"的反证具有合理性和说服力。所以，甲具有非法占有目的的推定不能成立。
与非法吸收公共存款罪相比集资诈骗罪的行为人具有永久性的排除意思，也就是完全没有回报出资人的意图，而是将筹集的资金彻底据为己有，将资金暗中转移或携款潜逃，或挥霍殆尽。因此，判断"以非法占有为目的"，不仅要看行为人是否非法占有了出资人的资金，更重要地还要看行为人是否将资金投入可以回报或者打算回报出资人的生产经营过程。
优易网集资诈骗案中，投资人不具备从股票期货市场获取回报的能力，将投资人的资金置于高度的风险之中，以赌博的心里希望获取额外收益，这种剥离风险从中牟利的行为，确有非法占有的主观故意，相比吕某案对法益的侵害程度也更深。
根据民法通说，金钱作为物权的客体，谁占有谁所有，而所有权与债权、股权不是等同的概念。集资诈骗罪的行为人非法占有了出资人的资金，因而不法所有了出资人的资金。在优易网非法集资案中，平台表面上也将出资人对金钱的所有权转移为债权或股权，但是，这种债权、股权不是真实的，而是虚假的，与吕某非法集资案相比，行为人没有履行债务和回报出资人的意思，没有行为和意识上通过自身努力或运用专业知识积极主动的回报投资人，在认识到自己的行为将会使投资人资金发生损失这一危害结果发生的情况下而采取放任的态度，是该案认定集资诈骗罪的关键。
此外，在计算犯罪数额时，需要注意的是，在自融案件中，一些平台在设立之初是正常经营的，由于各种原因才转为自融模式，在犯罪数额的认定时应该将正常经营的数额排除在外。在非法吸收公共存款行为和集资诈骗行为相交织的案件中，根据行为与责任同时存在的原理，集资诈骗罪的非法占有目的，应当存在于行为时。如果行为人在非法集资过程中，产生非法占有目的，并继续进行集资活动，那么在认定该行为构成集资诈骗罪时，必须将犯罪目的产生之前的集资行为所筹集的款项排除在本罪犯罪数额之外。
在此，笔者未能对自融行为进行一一列举，只能以个案分析的方式，对自融行为进行粗浅的剖析并提出自己的观点以起到抛砖引玉的作用。对自融行为的刑法评价不应局限于行为人表面上是否具有欺骗行为，是否造成投资人经济损失的结果作为认定是否具有"非法占有为目的"的主观故意的标准。而应结合客观事实，如根据投资人专业知识水平、投资经验与投资事项的关系，对行为人是否具有积极主动的回报投资人的意愿做出综合评判。
虽然《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》还在意见征求期，对于第十条列举的十二项"禁止行为"还有待商榷，但笔者认为，对于自融行为的形式绝不仅仅局限于"利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资"的形式。监管机构只是以负面清单的形式对平台自融行为进行风险提示，希望平台尽早整改。在此，不排除一些抱有侥幸心理的平台采用第三方借款人的名义进行变相自融。此种情况下，平台要额外承担第三方借款人的道德风险，并且在司法实践中，根据资金的使用情况、项目与平台关系等证据也可以追究变相自融的行为人的刑事责任。
来源：《中国检察官》