近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“《非法放贷意见》”），本所对该意见进行法律解读，供广东省小额贷款公司协会及会员单位参阅。
《非法放贷意见》的第一条规定将非法放贷主体界定为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”而从事贷款发放的主体。 目前，市场中常见能够发放贷款的主体主要有三类：金融机构（例如银行、信托、消费金融公司）、类金融机构（小额贷款公司）和P2P。《非法放贷意见》出台后，直接受到影响的将会有三大类主体：P2P、联合放贷参与机构、没有网络小贷牌照但从事网络小贷业务的小贷公司。 就小额贷款公司而言，正常开展业务的小额贷款公司应不会受到《非法放贷意见》的影响，但是对于网络小贷而言，却存在不确定性。目前除重庆等地方具有单独的网络小贷牌照外，全国仍存在大量只持有普通小贷牌照、经营范围限于当地线下放贷，但实际通过线上开展网络小额贷款业务的小贷公司。 按照《非法放贷意见》第一条的规定，非法放贷行为是指非法放贷主体，超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款。“以营利为目的”是成立非法放贷的核心条件之一，主要体现在利息上，这也是情节严重的成立基础。“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”；贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。 综上，《非法放贷意见》所定义的“非法放贷行为”须符合以下三个条件：首先，行为人是非法放贷主体，其次，行为人系以营利为目的，最后，行为人的放贷行为系经常性地向社会不特定对象实施的。
非法放贷行为不一定构成犯罪，只有扰乱金融市场秩序，情节严重的，才构成非法经营罪。刑法第二百二十五条非法经营罪规定如下：
第二百二十五条 【非法经营罪】 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《非法放贷意见》对“情节严重”、“情节特别严重”给出了明确的界定。
《非法放贷意见》第二条规定“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’”。 此处我们认为，情节严重=实际年利率超过36%+规定情形之一。若实际年利率未超过36%，不可能构成“情节严重”，即不可能构成非法经营罪。 在实际年利率超过36%的前提下，具有以下情形之一的将认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： 在实际年利率超过36%的前提下，具有以下情形之一的将认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： 如果行为人具备下列情形之一的，其非法放贷累计数额、违法所得累计数额或者放贷对象累计数额达到入罪标准1的80%以上的，也可以相对应地认定为“情节严重”、“情节特别严重”： 第一，2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的； 第二，以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。 黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”、“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。 《非法放贷意见》重点打击黑恶势力非法放贷的行为，降低其入罪标准，具体表现为其相关数额、数量按照入罪标准1的数额减半；具备入罪标准2的情形的，按入罪标准1的减半数额的40%。 《非法放贷意见》首次提出了“实际年利率”的概念，同时第五条规定“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入”。 举例说明：如行为人放贷20万元，借款期限1年，借款年利率为10%，扣除预支手续费、咨询费等名义费用后，借款人实际只拿到16万元。在计算实际年利率时，贷款本金为16万元，但是介绍费及预先扣除的利息共计4万元在计算实际年利率时应计入利息，即实际利息为：4万+20万×10%=6万。此时实际年利率为：6万÷16万×100%=37.5%。 非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得；非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算； 此处的本金为借款人实际收到的贷款金额，即在第四点提到的介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等均计入违法所得。 《非法放贷意见》最后一条规定“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。” 根据155号文件，各级人民法院审理非法经营犯罪案件时，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 我们认为，本着“法不溯及既往”的原则，对于2019年10月21日之前发生的非法放贷行为，很大可能不会被认定为非法经营罪。但是从《非法放贷意见》最后一条规定进行文本上解读，这种行为最终是否会被认定为非法经营罪是由最高法作出批复，因此并不排除最高法适用本意见，将2019年10月21日之前发生的部分影响较大的非法放贷行为认定为非法经营罪的可能性。
