一般保证和连带保证

      1. 一般保证和连带责任保证

       根据《担保法》第十六条规定，保证方式的类型有且只有两种：一般保证和连带责任保证。保证方式由合同双方自行约定，分为一般保证和连带责任保证。没有约定或约定不明的，视为连带责任保证。

       一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝债务人履行担保义务。例如，甲公司向银行贷款对万元，乙公司作一般保证，如果甲公司到期未能偿还债务，银行不能直接要求乙公司偿还，银行只有在向法院起诉或仲裁后，法院并对甲公司的财产依法采取强制措施后，甲公司仍不能履行义务时，在这种情况下，乙公司才承担保证责任。但《担保法》第17条第3款规定以下三种情形除外，即：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃这项权利的。连带责任担保的保证人在债务人不履行债务的情况下，应当随时应债权人的请求，履行担保义务。当事人对保证方式无明确的定的，视为连带责任保证。保证方式是指根据保证人承担保证责任顺序的不同而划分的责任承担形式。用一个法律术语来形容这两种保证方式的区别就是保证人是否有“先诉抗辩权”，一般保证中保证人有先诉抗辩权，而连带责任保证中，保证人则没有此项权利。

       2. 一般保证和连带责任保证的异同

       相同点：

       （1）一般保证和连带责任保证均属于人的担保，二者都具有保证的一般特征。

       （2）一般保证和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩人，当债务人放弃债务的抗辩时，保证人仍享有控辩权。

       不同点：

       （1）连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无法律规定或约定的，则按连带责任保证承担，一般保证则由当事人在保证合同中明确约定。

       （2）连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及责任承担问题适用于连带债务的法律规定。而一般保证中的保证人与主债务人之间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务人享有追偿权。

       （3）一般保证的保证人只是在主债务不能履行时，有代为履行的义务，即补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债务人和保证人都同样有义务履行债务。

       （4）连带责任保证中的保证人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的理由，而作为一般保证的保证人则享有先诉抗辩权（即实质为“先履行抗辩权”）。

       （5）连带责任保证的担保力度较强，对债权人更为有利，保证人的负担较重，而一般保证的力度相对较弱，保证人的负担相对较轻。

       （6）保证期间时效中断的条件不同。《担保法》虽然规定了两种保证方式，在保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间均为主债务履行期届满起6个月，但对一般保证方式提出了在此期间债权人提起诉讼或仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定；而连带责任保证期间，只要债权人在此保证期间内向保证人要求承担保证责任，保证期间的时效就可中断。

       3. 先诉抗辩权

       先诉抗辩权是指在债权人未就主债务人的财产强制执行而不能清偿之前，保证人享有可以拒绝债权人要求其履行保证责任的权利。《担保法》对先诉抗辩权的规定如下：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权是一般保证人特有的一项权利，也是法律赋予的一项法定抗辩权。

       一般情况下，先诉抗辩权体现的是责任承担顺序上的利益，如上所述，保证人并不能因为先诉抗辩权而主张保证责任的灭失，但如果债权人放弃或怠于向债务人主张权利，导致债务人财产流失或减损，则保证人可以免责。《担保法司法解释》第二十四条规定：“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”在这种情况下，可以看成先诉抗辩权由延期履行抗辩权向免责抗辩权转化。

       4. 先诉抗辩权的限制

       先诉抗辩权是为了保障一般保证人顺序利益而设计的法定权利，但如果不对此项权利进行限制，势必会产生权利的滥用，而危害债权人的利益，所以法律对该权利进行了一定的限制。根据《担保法》以及《担保法司法解释》的规定，有以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

       （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。根据这项规定，债务人住所变更是导致债权人要求履行债务发生重大困难的原因，二个因素缺一不可。并不是说只要债务人住所发生变更，就导致保证人丧失先诉抗辩权，而是必须要达到履行债务发生重大困难的程度，具体情况包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

       （2）人民法院受理主债务人破产案件，中止执行程序的。法律受理破产案件以后，针对债务人的民事程序中止，而破产案件的审理一般比较复杂，整个破产程序完成通常需要较长的一段时间，所以即使债权人向法院申请了对债务人的执行程序，也因为债务人进入破产程序而被迫中止，如果允许保证人行使先诉抗辩权，无疑会导致债权人的利益受到损害。而且，由于债务人进入破产程序，债务人已经资不抵债，债务人向债权人履行还款义务的希望渺茫，债权人最终仍要向保证人主张权利。所以在此种情况下，为了保证债权人的利益，不应允许保证人行使先诉抗辩权。

       （3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。既然是保证人的权利，保证人就可以放弃。虽然法律规定保证人要以书面形式放弃，但这仅仅是证据上的要求，用来证明保证人具有放弃权利的意愿，所以如果有其他的证据和事实可以证明保证人确实放弃权利，即使没有书面证据，也可以认定保证人放弃了先诉抗辩权。

       5. 诉讼地位

       在一般保证中，根据《担保法司法解释》的规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”债权人在提起诉讼时有一定的选择权，可以单独起诉债务人，在债务人没有能力还款时再起诉保证人，也可以一同起诉债务人和一般保证人，但是债权人不能在对主债务人起诉前单独起诉保证人。债权人同时起诉债务人和保证人的情况下，为了保障一般保证人的先诉抗辩权，法院在判决书中必须明确只有在对主债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才可以对保证人执行。

       在连带责任保证中，债权人可以单位起诉保证人。至于债务人是否参加诉讼，实践中一般的做法是，法院建议债权人追加债务人为被告，如债权人不同意的，可以通知债务人作为第三人参加诉讼。

       6. 实践中关于一般保证与连带责任保证的认定

       根据《担保法》第17条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”，第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”